【案情】

    2021年4月17日22时42分许，被告人查某酒后驾驶宝马牌小型轿车从饶州饭店往大芝路行驶，途经湖城国际路段被执勤交警当场查获。经现场呼气式酒精检测，查某的酒精含量为164mg/100ml，随后被带至湖城医院抽血检测。4月19日，经江西神州司法鉴定中心鉴定，查某血液酒精含量为203.85mg/100ml。血液酒精含量鉴定结论出来后，经交警电话通知，被告人查某自行到公安机关接受处理，并如实供述了自己的罪行。

    【分歧】

    本案的争议焦点在于被告人查某是否构成自首。

    第一种观点认为，本案据以定罪的重要证据——血液酒精含量鉴定结论，是被告人查某醉酒驾驶被当场查获以后才形成的，且执勤交警对查某的现场调查不属于刑事立案后的讯问，因此查某被现场查获后仍具备自动投案的时机。查某在等待血液酒精含量鉴定结论期间可以自由选择接受处理或是逃避侦查，其在接到交警电话通知后自行前往公安机关处理属于自动投案行为，其到案后能如实供述自己的罪行，系自首。

    第二种观点认为，本案不构成自首。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见。

    《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”根据该规定，自动投案的行为需发生在案件事实具备下列任一要素之时：（一）犯罪事实未被司法机关发觉；（二）犯罪嫌疑人未被司法机关发觉；（三）犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施。但当案件事实在某个时间点已不存在上述三要素中的任一要素，即犯罪事实和犯罪嫌疑人已被发觉，且犯罪嫌疑人受到讯问或采取强制措施时，犯罪嫌疑人丧失自动投案的时机。

    一、“犯罪事实未被司法机关发觉”的判断标准

    刑事诉讼程序中，不同诉讼阶段对犯罪事实所需的证明标准是不同的。根据刑事诉讼法规定可知，随着刑事诉讼程序的推进，司法机关认定犯罪事实的标准越来越高。从现行刑事诉讼法律所提出的犯罪事实标准来看，立案时所要求的犯罪事实标准是整个刑事诉讼程序中最低的。刑事诉讼法第一百一十二条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”根据该规定，立案阶段司法人员对是否存在犯罪事实的判断是主观的，只要有合理理由相信有犯罪事实发生。所谓合理理由，是指根据司法人员所了解掌握的材料、事实和情况，一般人已可以合理相信已经有犯罪事实发生。

    《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第一百七十四条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行调查核实。”根据该规定，司法人员对受案材料进行初步审查时可以判断有无犯罪事实发生，并根据犯罪事实是否清晰决定是否进一步调查核实。我们可以认为司法人员对受案材料完成初步审查的时间是犯罪事实被司法机关发觉的第一时间。

    《规定》第一百六十九条规定：“公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自动投案的，都应当立即接受。”刑事诉讼法第一百一十二条和《规定》第一百七十四条均规定，司法机关在接受相关扭送、报案、控告、举报、投案材料或者掌握犯罪线索后，应当迅速审查。根据上述两个条文之规定可知，司法人员接收相关材料与对材料进行初步审查时几乎是同时发生的，司法实践中也是这么执行的。因此，“犯罪事实未被司法机关发觉”应当界定在足以使一般人合理相信有犯罪事实发生的情况或材料被司法人员接受掌握之前。

    二、“犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”的判断标准

    《规定》第一百七十四条第二款规定：“调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。但是，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”根据该规定，当公安机关在对疑似违法犯罪人员进行初步调查时，被调查人员尚不能称之为犯罪嫌疑人。同时，《规定》第一百九十三条规定：“公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。”根据该规定，公安机关可以仅凭怀疑将调查对象确定为犯罪嫌疑人，但严禁在没有证据的情况下，对犯罪嫌疑人采取强制措施。

    所以，我们可以认为当司法机关对违法犯罪人员进行合理怀疑时犯罪嫌疑人即已被司法机关发觉。这种怀疑可以有证据支撑，也可以是侦查人员在没有证据的前提下凭借办案经验、逻辑推理或主观认知作出的结论，但是这种合理怀疑必须具有针对性和指向性，且司法人员对具体的怀疑对象与犯罪事实的联系是高度确信的，一般性排查或者对形迹可疑的人进行的盘问因该行为不具备针对性或司法人员对于被排查、盘问人员与犯罪事实的联系不是高度确定的，不属于合理怀疑，因而不能认为犯罪嫌疑人已被发觉。因此，“犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”应当界定为司法机关的怀疑对象具体指向、锁定犯罪嫌疑人之前。

    三、“未受到讯问、未被采取强制措施”的判断标准

    就《解释》第一条第（一）项规定中的“未受到讯问、未被采取强制措施”的理解而言，应扩大解释为犯罪嫌疑人未遭受司法机关的控制时。理由如下：

    1.《解释》第一条第（一）项所规定的自动投案概念中各词语的文义几乎都被作了扩大解释，并因此产生了《解释》和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）所规定的14种视为自动投案的情形。如自动投案本应当“直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，《解释》把“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的”也视为自动投案；又如就自动投案本应是犯罪嫌疑人主动进行的，《解释》把“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”也视为自动投案。

    2.刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《意见》第一条第一款第（4）项规定：“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”视为投案自首。对比上述两个条文可知，成立自动投案中“未被采取强制措施”中的“强制措施”不仅指刑事强制措施，而且可以扩大解释成行政、司法强制措施。因此，当犯罪嫌疑人被行政或司法机关限制或剥夺人身自由时，其就不符合“未采取强制措施”的情形。

    3.与“强制措施”相对应的，“讯问”的含义也不应限缩于刑事诉讼程序中司法机关进行的讯问，还应扩大为行政机关、司法机关针对特定违法行为开展的询问、谈话活动。《刑事审判参考》第101集第1050号指导案例台州市黄岩恒光金属加工有限公司（以下简称恒光公司）、周正友污染环境案中，2013年7月12日，台州市环境保护局等单位在联合执法行动中查获犯罪事实。同日，台州市环境保护局对被告人周正友进行调查谈话。同年8月8日，台州市环境保护局向台州市公安局移送恒光公司超标排放环境违法案件。台州市公安局于同年8月21日立案。同年9月4日，被告人周正友向台州市公安局投案。该指导案例认为，恒光公司、周正友污染环境案中，犯罪事实和犯罪嫌疑人均已在检查过程中被发觉，被告单位和被告人周正友已受到行政执法部门调查，被告人周正友再到公安等司法机关投案不能视为自动投案，台州市黄岩区人民法院认为被告人周正友归案后虽如实供述犯罪事实但不构成自首是正确的。

    本案被告人查某酒后驾驶被执勤交警当场查获，经现场呼气式酒精检测，查某的酒精含量为164mg/100ml。根据现场呼气式酒精检测结果，在场司法人员已有充分的理由合理怀疑有危险驾驶的犯罪事实发生且犯罪嫌疑人为查某，即犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉。由于进行现场呼气式酒精检测时，查某已处于司法机关的控制约束范围之内，不属于“未受到讯问、未被采取强制措施”，查某自此已丧失自动投案的时机。此后，司法机关将查某带至湖城医院抽血检测后解除对查某的人身控制，但查某此时并非获得完全意义上的自由，其依旧继续处于司法机关的控制约束范围内，查某按指令到公安机关接受处理的行为一定程度上体现了其认罪悔罪的态度，可以酌情从宽处罚，但不构成自动投案，因而不构成自首。

    （作者单位：江西省上饶市中级人民法院）